Catalunya y el Orden Público Constitucional

La colisión de derechos y el orden público constitucional en Cataluña

Ley superior deroga a ley inferior, ley posterior deroga a ley anterior y ley especial deroga a ley general [1] son los criterios –jerárquico, cronológico y de especialidad– con los que tradicionalmente se suelen resolver los clásicos conflictos o antinomias normativas [2]. ¿Pero qué sucede cuando las normas o los derechos en colisión pertenecen al mismo cuerpo normativo, como por ejemplo, la Constitución española?

La Constitución no está exenta de la ocurrencia de colisiones entre derechos fundamentales, al contrario, sucede con frecuencia tal como lo podemos advertir en los procesos constitucionales en los que se suelen enfrentar derechos y libertades que se dicen cercenados, pero que de otro lado se opone la existencia coetánea de otros principios constitucionales en los que se refuta que descansa el basamento del proceder del poder público o administración cuestionados; y esto se debe a que correlativamente al derecho fundamental denunciado como lesionado, existe otro derecho u otro principio de rango constitucional, plenamente oponible, [3] lo cual también nos indica, que en las constituciones de fuerte contenido material, estos derechos fundamentales no son absolutos. [4]

Prueba de lo anterior es la confluencia de la libertad de información y del derecho a la intimidad; de la libertad de expresión y del derecho al honor; del derecho de manifestación y del orden público; de la presunción de inocencia y de la prisión preventiva, y así, un extenso listado que nos demuestra como los derechos fundamentales colisionan entre sí, pero que no pueden ser resueltos a través de los clásicos criterios de solución de antinomias normativas, porque al pertenecer al mismo cuerpo normativo constitucional, poseen la misma jerarquía, temporalidad y especialidad; la Constitución no contempla ni debe contemplar, un sistema de prioridades que permita determinar a cuál norma hay que proteger y privilegiar, porque “todas ellas gozan de la misma dignidad constitucional y que, por consiguiente, ninguna puede prevalecer a costa de un sacrificio desproporcionado de las otras”. [5]

 

El conflicto catalán: de lo político a lo jurídico

Han sido duramente criticadas, aquellas medidas cautelares acordadas por el Tribunal Constitucional -en respuesta al recurso interpuesto por el Gobierno central- en las que se prohibió la ‘investidura a distancia’ de Carlès Puigdemont, advirtiendo adicionalmente, que tampoco podía ser investido «sin la pertinente autorización judicial, aunque compareciera personalmente en la cámara, si está vigente una orden judicial de busca y captura e ingreso en prisión».

Sus abogados se opusieron, fundamentados en los derechos y prerrogativas constitucionales que le son inherentes en su condición de diputado, como el de “inmunidad parlamentaria», así como en sus derechos políticos consagrados en el artículo 25 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, para cuyo ejercicio no se requiere «de autorización judicial”.  

Adicionalmente alegaron, que estas medidas «vulneran derechos fundamentales», porque no habiendo sido solicitadas, «invaden la autonomía del Parlament» y hacen nugatorio el derecho electoral -activo de los más de dos millones de electores y pasivo del propio Puigdemont- y en ese sentido solicitan, que se declare la nulidad de la decisión del Tribunal Constitucional, ya que a su juicio son «nulas de pleno derecho», y que se acuerde su suspensión cautelar mientras se tramita el recurso.

Recientemente se propuso a Jordi Sànchez Picanyol como president de la Generalitat, quien al igual que Carlès Puigdemont, alegó la afectación de modo irreversible, no sólo de sus derechos individuales, sino también de los derechos de los ciudadanos que votaron su lista, y además agregó que «tendría graves e irreparables efectos en el normal funcionamiento institucional de la Generalitat de Cataluña, ya que se estaría impidiendo la investidura de aquel candidato que cuenta con el apoyo de la mayoría absoluta de la Cámara».

Sin embargo, el Tribunal Constitucional rechazó la petición de liberarle mientras se resuelve el recurso de amparo, en virtud de que sería igual que otorgarlo de forma anticipada y dejaría al recurso vacío de contenido; el juez del Tribunal Supremo, Pablo Llarena, igualmente decidió negarle la libertad provisional, así como el permiso de excarcelación para asistir al pleno convocado por el presidente del Parlament, Roger Torrent para ser investido como president de la Generalitat, bajo la tesis del Ministerio Fiscal de mantenerlo en prisión por el riesgo de reiteración, que de acuerdo con el juez, “afectan a valores constitucionales” que están por encima de los derechos que reivindica su defensa a la hora de reclamar su puesta en libertad, así como que “la eventualidad de conflicto con otros derechos resulta preponderante respecto la libertad del encausado y del derecho de sufragio pasivo que le corresponde”.

Posteriormente, Jordi Sànchez Picanyol renunció a su candidatura y el presidente del Parlament, Roger Torrent, anunció la convocatoria de un pleno ‘express’ para investir a Jordi Turull, lo cual tampoco se pudo materializar, en virtud de la situación procesal penal que al día siguiente le retornó a la prisión.

No hay duda pues, que el conflicto catalán dejó de ser político para convertirse en un asunto jurídico, a ser resuelto como ‘antinomias en concreto’ que se ubican en la plataforma de aplicación de los derechos fundamentales; algo en lo que el juez Llarena parece haberse adelantado al Tribunal Constitucional, al anticipar una labor ponderativa en una de las aristas del asunto catalán: la libertad personal, que por cierto no forma parte del presente análisis. Igualmente conviene aclarar que esta labor de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto, no es de la exclusiva competencia del Tribunal Constitucional, sino de todos y cada uno de los órganos jurisdiccionales a quienes corresponda resolver dicho conflicto (STC 214/1991 de 11 de noviembre, Fj6).  

 

La Ponderación y el balance de los derechos

Ponderar es “considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas” [6], con la finalidad de resolver un conflicto de principios, derechos e intereses que “suministran justificaciones diferentes y oponibles al momento de adoptar una decisión en un caso concreto” [7] pero cuyo resultado nunca “habría de ser el triunfo aplastante de uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una solución intermedia que en puridad no diese satisfacción plena a ninguno, sino que procurase la más liviana lesión de ambos” [8].

En ese sentido, la finalidad de la ponderación es la ordenación de los derechos en conflicto, y esta operación se lleva a cabo a través de lo que la doctrina denomina como “regla de precedencia condicionada” entre los principios en colisión, mediante la cual se establecen las condiciones y los requisitos por los cuales unos principios prevalecen sobre otros de conformidad con las circunstancias específicas, vinculando de esa forma las consecuencias jurídicas que dicha operación conlleve.

Para ello se hace necesario verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia, de manera de delimitar la factibilidad de la ponderación en cada caso a través del llamado “test de proporcionalidad”, como son: el fin legítimo que fundamente la interferencia en la esfera de otro principio o derecho; la idoneidad o adecuación, que debe acreditar una medida restrictiva o limitativa de un derecho fundamental, para proteger la finalidad legítima que supone respaldar; la necesidad que la medida cuestionada sea la alternativa menos gravosa o menos restrictiva respecto al derecho fundamental afectado por la intervención; y la proporcionalidad en sentido estricto, que es lo que Robert ALEXY denomina como Ley de la Ponderación: “cuanto mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o de un derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna”. [9]

De acuerdo con ALEXY, para establecer la relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que conforman la estructura de la ponderación: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y una carga de la argumentación; y sostiene que en ambos pasos puede alcanzarse la conmensurabilidad mediante la referencia a una escala tríadica o de tres intensidades, en la que los términos: “leve”, “moderada” y “grave”, especifican el grado de importancia de los principios en colisión. [10]

Ejemplos de “juicios de ponderación”, pueden fácilmente apreciarse en las  ilustraciones de ALEXY, como el del “caso Lebach del Tribunal Constitucional alemán (BverfGE, 35,202), relativo a una información televisiva repetida, no amparada ya por un interés informativo actual, sobre un delito grave, emitida poco antes de la excarcelación del autor”, en la que “la argumentación del tribunal se desarrolla en tres niveles: en el primero, constata una colisión entre la protección de la personalidad y la libertad de información; en el segundo nivel establece que bajo una condición determinada y relativamente abstracta, esto es, la de una información actual sobre un delito grave, existe una prioridad de principio o prima facie en favor de la libertad de información; en el tercer nivel decide, finalmente, que bajo cuatro condiciones que se dan en el caso Lebach, a saber, una información repetida, no amparada ya por un interés informativo, sobre un delito grave, que pone en peligro la resocialización del autor, la protección de la personalidad prevalece sobre la libertad de información. Esto significa que tienen validez las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente y que, por tanto, la emisión del programa televisivo está prohibida bajo estas condiciones”. [11]

 

La colisión de derechos en la jurisprudencia constitucional española

El Tribunal Constitucional ha sido categórico en cuanto a que no existen derechos absolutos o ilimitados pero que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de someterse el ejercicio de los mismos, como nos recuerda, entre otras, la Sentencia 254/1988 de 21 de diciembre: “Como ya ha declarado en anteriores ocasiones este Tribunal, es cierto que los derechos fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de someterse el ejercicio de los mismos. Todas las normas relativas a tales derechos se integran en un único ordenamiento inspirado por los mismos principios; y tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el art. 10.1 de la Constitución como “fundamento del orden político y de la paz social”.

De otro lado también reconoce, que en ocasiones prevalecerá un derecho y en ocasiones otro, en función de las circunstancias concretas del conflicto que se trata de resolver: “Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos se capten o difundan sin su consentimiento o el interés público en la captación o difusión de su imagen” (STC 14/2003 de 28 de enero, F.J. 5º).

Y así, en esa labor ponderativa, ha interpretado de manera pacífica y reiterada, que la medida objeto de control debe ser “proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”. [12]

Cuando el Tribunal Constitucional decidió no admitir alguna de las dos opciones que se le plantearon ante el recurso del Gobierno de Mariano Rajoy contra la investidura de Puigdemont, consciente de que las vías que ofrecía la admisión o inadmisión a trámite de la petición provocaban enfrentamiento y fractura, los magistrados tomaron el camino del medio, para lograr salvar la unanimidad en sus decisiones [13] pero sobre todo para dejarla en suspenso, a la espera de que se produjera o se produzca un desenlace que permita superar la peor crisis política, económica y de división social que haya existido en la nueva era democrática española.

Un desenlace que debería traducirse, en la conformación de ‘un Govern que gobierne’, que es el objetivo prioritario por encima de todo, y así traducir esa voluntad popular vertida en las urnas, en beneficio para y por los ciudadanos; pero que de no producirse, obligará al Tribunal Constitucional a decidir sobre el fondo del asunto planteado y hacer un balance -en esa labor ponderativa- de los derechos fundamentales en conflicto, de manera que la medida objeto de control sea la más proporcionada o equilibrada, porque emanen más beneficios o ventajas para el interés general, que perjuicios sobre los otros valores en conflicto.

Fallo en el que habrán de converger, el orden moral y el orden jurídico que componen el orden social, así como deberá prevalecer el conjunto de principios constitucionales que -en una época y en un tiempo determinado- reflejen el esquema de valores esenciales que informan el ordenamiento jurídico español; todo ello dentro de una situación de normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, en las que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y las personas ejercen pacíficamente sus derechos y libertades. [14]

El Orden Público Constitucional, se erige entonces, como el elemento clave e ineludible para la existencia y evolución de la sociedad española, que en este caso hace vida en Cataluña.

 

Marco Antonio Rodríguez-Acosta 

Abogado Penalista

 


 

Citas y obras consultadas:

[1] Lex superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori y lex specialis derogat legi generalis.

[2] Una antinomia normativa (o colisión o contradicción entre normas jurídicas) se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico “se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas…” Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, Primera Edición. Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 175.

[3] BAQUERIZO MINUCHE, Jorge “Colisión de Derechos Fundamentales y Juicio de Ponderación”, Guayaquil, junio de 2009, p. 20

[4] “En estos casos, que son la mayor parte, se debe hablar de derechos fundamentales no absolutos sino relativos, en el sentido de que su tutela encuentra en un cierto punto un límite insuperable en la tutela de un derecho también fundamental pero concurrente”. NORBERTO BOBBIO, citado por MENDONCA, Daniel, en “Los Derechos en Juego”, Editorial Tecnos, Madrid, 2003, p. 41

[5] Vid. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Op. Cit., p. 306.

[6] PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional…” p. 189

[7] BAQUERIZO MINUCHE, Jorge “Colisión de Derechos Fundamentales y Juicio de Ponderación…” p. 32

[8] Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional…” p. 192

[9] Ibidem, p. 202.

[10] BERNAL PULIDO, Carlos, “ “La Racionalidad de la Ponderación”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Núm.77, mayo – agosto de 2006, Editorial Civitas, Madrid, p. 419

[11] RUIZ RUIZ, Ramón, “La Ponderación en la Resolución de Colisiones de Derechos Fundamentales. Especial Referencia a la Jurisprudencia Constitucional Española”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 10, 2006/2007, ISSN 1575-7382, pp. 53-77. [ www.filosofiayderecho.com/rtfd ]

[12] GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional núm. 11, Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, p. 78

[13] El Confidencial: https://www.elconfidencial.com/espana/cataluna/2018-01-28/investidura-puigdemont-constitucional-fallo-evita-president_1512534/

[14] Real Academia Española y Asociación de Academias de la Lengua Española (2014). «orden». Diccionario de la lengua española (23.ª edición). Madrid: Espasa. ISBN 978-84-670-4189-7.

 


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2 Comments
  • Chili Leon
    Posted at 21:59h, 16 mayo Responder

    Muy buen aporte. Algo asi estaba buscando hace un tiempo y justo cuando habiaa desistido lo encuentro.
    Muchas gracias. Estoy a la orden para ustedes.

    • Rodriguez-Acosta
      Posted at 02:40h, 17 mayo Responder

      ¡Muchísimas gracias colega León!. Me alegro que haya sido de su agrado y felicidades por los novedosos servicios legales que prestan. ¡Saludos cordiales y siempre a la orden!.

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